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赣榆县云通水务有限公司诉王祥周等建设工程施工合同纠纷上诉案
来源：北京房产律师 作者：未知 时间：2015-04-21
江苏省连云港市中级人民法院
民事判决书
（2011）连民终字第1001号
上诉人（原审第三人）赣榆县云通水务有限公司，住所地江苏省赣榆县拓汪镇盘古岭村。
法定代表人张兆民，董事长。
委托代理人蒋松、曹晓静，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王祥周，男，1960年3月28日生，居民身份证号码320721196003284611，汉族，居民，住江苏省赣榆县青口镇河滨广场2单元302室。
委托代理人孟庆阳，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省拓汪临港建设开发有限公司，住所地江苏省赣榆县拓汪镇响石村。
法定代表人张永波，董事长。
委托代理人范江华，江苏公善民律师事务所律师。
原审第三人江苏三兴建工集团有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇驻地。
法定代表人李斌，董事长。
委托代理人王继宏，该公司法律顾问。
原审第三人北京华丽嘉环境工程技术有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路98号盛鸿大厦9层。
法定代表人张志刚，董事长。
委托代理人蒋松、曹晓静，北京市盈科律师事务所律师。
原审第三人江苏省海州湾城市建设工程有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇环城东路。
法定代表人李东，董事长。
上诉人赣榆县云通水务有限公司（以下简称云通水务公司）因与被上诉人王祥周、江苏省拓汪临港建设有限公司（以下简称临港开发公司）、原审第三人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）、原审第三人北京华利嘉环境工程技术有限公司（以下简称华丽嘉公司）、原审第三人江苏海洲湾城市建设工程有限公司（以下简称海洲湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2011）赣民初字第794号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年10月31日，临港开发公司与三兴公司签订《拓汪镇一万吨专用水厂土建部分施工合同书》。临港开发公司将1万吨专用水厂区域内的土建部分和厂区外的水管线部分发包给三兴公司施工。合同约定工程开工时间自2007年11月1日起至2007年12月31日止，工期2个月。工程造价约为280万元，工程结算按照现行市政定额下浮15%作为工程总造价，材料价格按照县定额站当月颁布的材料价格表价格执行。工程款拨付方式为：施工单位进场后预付工程款10万元，每周进行计量，按照工程进度拨付50%工程款、每一单体工程完成后进行计量，并拨付至计量额的70%，余额在工程完工验收后，一年内付清。合同签订后，三兴公司于2007年11月1日将该工程转包给王祥周施工。双方签订了工程施工承包合同。2008年4月该工程完工，同年5月10日交付使用。2008年4月临港开发公司委托连云港市东方信达工程造价咨询有限公司对该工程造价审计，审定工程造价为4643698.98元。至王祥周起诉之日止，王祥周分别在临港开发公司和华丽嘉公司处领取工程款3283000元。
另查明，2006年月16日，临港开发公司与山东云通实业有限公司签订赣榆县第二水厂建设及特许经营合同书，临港开发公司决定建设赣榆县第二水厂。临港开发公司为项目的建设单位，同意特许山东云通实业有限公司为项目的受托建设单位，双方本着友好互利的原则，经友好协商，就项目以“BOT”方式进行投资建设、运营和移交等事宜达成一致。2007年12月7日临港开发公司作为甲方，山东云通实业有限公司作为乙方，赣榆县云通水务有限公司作为丙方，经三方协商，对2006年5月16日签订的赣榆县拓汪临港自来水厂建设特许经营合同做以补充说明，补充协议如下：经赣榆县拓汪镇人民政府授权赣榆县拓汪临港建设开发公司为业主方。赣榆县拓汪镇人民政府经竞争性谈判，确定山东云通实业有限公司为特许经营权方，根据甲乙双方签订赣榆县拓汪镇临港自来水厂建设的特许经营合同总则第三条，项目公司注册为赣榆县云通水务有限公司作为项目公司继承山东云通实业公司在赣榆县临港产业区的自来水厂的特许经营权。补充协议第一条约定，产业区的1万吨水厂由产业区移交丙方建设，建设完成后由丙方经营，保底水量为8000立方米，其他执行赣榆县拓汪镇临港自来水厂建设特许经营合同。同日临港开发公司与云通水务公司签订补充协议。协议约定：1、产业区的1万吨水厂安装工程由产业区移交云通水务公司建设，建设完成后由云通水务公司经营，保底水量为8000立方米，供水价格为1.4元，其他的执行赣榆县拓汪镇临港自来水厂建设的特许经营合同。2、临港开发公司保证1万吨水厂试运行前完善建设手续。3、土建工程及前期费用约计220万元由云通水务公司在12月15日前支付给临港开发公司，余额在结算审计后一次性支付（2008年3月底之前），云通水务公司保证在2008年3月1日前试运行通水（土建工程由临港开发公司保证2007年12月30日前完工并完成闭水试验达到合格，云通水务公司试运营时间每推迟一天，交付违约金8000元）.
再查明，华丽嘉公司于云通水务公司同隶属于标准水务有限公司，均为独立法人。王祥周不要求三兴公司承担连带责任。
原审法院认为，临港开发公司于三兴公司签订1万吨水厂施工合同，该合同是双方真实意思表示，合法有效。三兴公司将该工程转包给王祥周，王祥周无相应建筑资质，该转包合同为无效合同。但王祥周作为实际施工人，工程已经进行了实际施工，在工程完工验收合格后可以向临港开发公司索要工程款。本案虽未经验收，但已实际投入使用，应视为验收合格。根据临港开发公司与山东云通实业有限公司及云通水务公司签订的补充协议，临港开发公司将1万吨水厂交由云通水务公司建设，建设完成后由云通水务公司经营，王祥周对该补充协议不持异议，故云通水务公司应向王祥周支付剩余工程款，临港开发公司应承担连带责任。1万吨水厂的工程总造价4643698.98元，按照合同约定下浮15%后应为3947144.13元。扣除已付工程款3283000元，云通水务公司还应向王祥周支付工程款664144.13元。该工程已于2008年5月10日交付使用，云通水务公司应于2008年5月11日起向王祥周支付工程款利息。王祥周不要求三兴公司承担责任，不违反法律规定，应予支持。华丽嘉公司、海洲湾公司与本案无关联性，不承担责任。原审法院遂判决：一、云通水务公司应于判决生效之日起十五日内给付王祥周工程款664144.13元及利息（利息自2008年5月11日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。临港开发公司承担连带清偿责任。二、三兴公司、华丽嘉公司、海洲湾公司不承担向王祥周支付工程款的责任。
上诉人云通水务公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当。1、上诉人与临港开发公司、山东云通实业有限公司在2007年12月7日签订的三方协议，明确约定了临港开发公司是经赣榆县拓汪镇人民政府授权的业主方，上诉人是继承山东云通实业公司的特许经营权一方。临港开发公司是涉诉项目的所有权人，也是对外承担责任的唯一法律主体。2、2010年3月22日，上诉人与临港开发公司签订的协议书，明确约定，临港开发公司与施工单位施工合同项下的所有权利转让给上诉人，义务仍由临港开发公司承担。一审判决突破当事人的自由契约，没有法律依据。3、王祥周的施工范围包括厂区内的土建和厂区外的供水管线二个部分，而依据2007年12月7日三方协议的约定，供水管网归临港开发公司建设，上诉人只负责水厂厂区内项目建设。一审判决没有查明并区别出原告主张的土建部分和供水管线二个部分的工程款，笼统地判决由上诉人承担全部工程款。加重了上诉人的付款义务。4、上诉人已经完成了全部付款义务。5、一审法院计算的利息起始时间错误。起算时间应为2009年5月10日。请求二审法院查明事实后，撤销原审判决，公正判决，并由二被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人王祥周答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人云通水务公司应承担给付工程款的义务。根据2007年12月7日的两份补充协议，约定涉案的1万吨水厂建设工程已移交上诉人建设。建设完成后由上诉人来经营。土建工程及前期的费用在2007年12月15日前支付，余款在结算审计后于2008年3月底前一次性支付。而且上诉人在一审庭审期间也认可实际向王祥周支付了部分工程款，只是辩称全部付清。王祥周作为实际施工人，享有主张工程款的权利，上诉人应当向王祥周支付工程余款。对于上诉人提到的2010年3月22日的协议书，是针对赣榆县第二水厂，也就是4万吨水厂的二期工程签订的，与涉案的1万吨水厂无关。王祥周对此不知情也不予认可。2、虽然施工合同约定的工程范围是厂区内土建和厂区外的供水管线，但王祥周实际施工的是厂区内的土建和水电安装，厂区外的并不是王祥周施工的，工程结算审定单足以证明。因此一审判决并未加大上诉人的付款数额。3、上诉人没有证据证明已经已履行了全部的付款义务。4、对上诉人提出的利息计算问题，本案的原审第三人三兴公司与本案被上诉人临港开发公司签订的施工合同约定了付款的内容，对于王祥周没有约束力。王祥周与本案第三人三兴公司合同书被一审法院确认无效。因此利息应从工程实际交付使用之日起计算。一审计算是符合法律规定的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人临港开发公司答辩称：同意第一被上诉人王祥周的答辩意见。此外，根据各方签订的补充协议，涉案工程已经全部移交给本案上诉人进行建设，因此本案上诉人不仅取得了拓汪1万吨水厂的特许经营权，而且应当负有该水厂工程款的支付义务，一审法院判决被上诉人临港开发公司与上诉人承担连带付款责任不妥，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
原审第三人三兴公司答辩称：三兴公司认为上诉人和被上诉人之间实际旅行款施工合同，和三兴公司无关，我公司在本案中不承担责任。
原审第三人华利嘉公司答辩称：华利嘉公司在本案中既不是发包方也不是转包方，所以华利嘉公司在本案中不承担责任。
原审第三人海洲湾公司未答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方当事人对王祥周是涉案工程的实际施工人的事实均无异议，而依据“合同相对性”的原则，王祥周作为工程实际施工人，主张合同款应向合同相对方主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。三兴公司将从临港开发公司处承包的一万吨水厂工程转包给王祥周，因王祥周无相应建筑资质，故该转包合同无效。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程已于2008年4月完工，同年5月10日交付使用。依据上述司法解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠款工程款范围内对实际施工人承担责任。临港开发公司作为涉案工程的发包人，在涉案工程实际投入使用后，应本着诚实信用的原则，及时向王祥周支付工程价款。临港开发公司与云通水务公司间虽就1万吨水厂的项目转让达成协议，但该资产转让与本案的建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，故原审法院追加与王祥周无合同关系的云通水务公司、华利嘉公司及海洲湾公司作为第三人参加诉讼，并判决云通水务公司给付王祥周剩余工程款，违反了相关法律规定，本院予以纠正。临港开发公司于2008年4月委托连云港市东方信达工程造价咨询有限公司对该工程造价审计，因未交纳鉴定费用，故造价公司未在该工程造价鉴定书上盖章。一、二审庭审中，临港开发公司及王祥周均未对工程造价数额提出异议，只是对下浮比例存有异议。原审判决依据当事人之间的下浮工程造价的15%合同约定，确认应付王祥周的工程款数额为3947144.13元，符合相关规定，本院予以确认。在扣除已付工程款后，临港开发公司还应向王祥周支付工程款664144.13元。对于王祥周主张的利息问题，原审法院认定从工程交付使用次日起，即自2008年5月11日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人的云通水务公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款，第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销赣榆县人民法院（2011）赣民初字第794号民事判决；
二、江苏省拓汪临港建设开发有限公司于本判决送达之日起十五日内给付王祥周工程款664144.13元及利息（自2008年5月1日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、江苏三省建工集团有限公司、北京华利嘉环境工程技术有限公司、赣榆县云通水务有限公司、江苏海洲湾城市建设工程有限公司不承担向王祥周支付工程款的责任。
一审案件受理18015元（王祥周已预交），二审案件受理费18015元（赣榆县云通水务公司已预交），一、二审案件受理费合计36030元。由王祥周负担9000元，江苏省拓汪临港建设开发有限公司负担27030元（于本判决送达之日起十五日内给付往下各种9015元，给付赣榆县云通水务公司18015元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
审 判 员 谭晓春
代理审判员 应庆国
书 记 员 陈 静
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